KADININ SOYADI VE EŞİTLİK İLKESİNE YÖNELİK TÜRK MEDENİ KANUNU DEĞİŞİKLİKLERİ

ilk yayım linki: https://kafeindergi.com/guncel/yazilar-guncel/medeni-kanunda-esitlik-ilkesi/.html

Temmuz 2020

KISALTMALAR

AİHM  :  Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi

eTMK  :  Eski Türk Medeni Kanunu (743 sıralı)

md.  :  Madde

TMK : Türk Medeni Kanunu (4721 sıralı)

vs.  :  Vesaire

yy  :  Yüzyıl

Eşitlik ilkesi, tarih boyunca kademeli olarak gelişmiştir. Bu ilke ilk kez dünyanın gündemine girdiğinde ten rengi farklı bireyleri, kadınları, çocukları, dini azınlıkları, köleleri, yoksulları vs. kapsamamaktaydı. Zamanla bu ilkenin kapsamı genişlemiş ve 19. yüzyıl sonlarında cinsiyet eşitliğine dayanan devlet politikaları uygulanmaya başlanmış, 20. yüzyılda gelişen kadın hareketiyle bu değişim ivme kazanmıştır.[1]

Türk hukukunda eşitlik ilkesinden 1876, 1924, 1961 ve 1982 Anayasalarında bahsedilmiştir. Bu ilkenin bizzat anayasa tarafından güvence altına alınması, demokratik hukuk devletinin en önemli yapı taşlarındandır. 1982 Anayasasının “Kanun önünde eşitlik“ başlığını taşıyan 10. maddesinin birinci fıkrasına göre: “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.”  Türk Medeni Kanunu da Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında 19. yy’dan beri var olan bu ilkeye uygun olarak dönem dönem düzenlenmiş ve değiştirilmiştir. TMK üzerinde yapılan ilk düzenlemeler dönemin ihtiyaçlarına cevap verse de zamanla kapsamı gelişen eşitlik ilkesi karşısında yetersiz kalmış ve bu düzenleme süreci devam etmiştir.

TMK üzerinde yapılan son düzenlemelerde İsviçre Medeni Kanunu’nun, Alman Medeni Kanunu’nun, Fransız Medeni Kanunu’nun, İtalyan Medeni Kanunu’nun, uluslararası sözleşmelerin, diğer ülkelerdeki ve Türkiye’deki doktrin görüşleri ile içtihatların etkisi görülmektedir. [2]

1. Kadının Soyadı

Kadının soyadıyla ilgili olarak eTMK md. 153/1’de yapılan 1997 değişikliğiyle kadına eşinin soyadının önünde kullanması şartıyla önceki soyadını kullanma hakkı verilmiştir. Bu hüküm 4271 sıralı TMK md. 187’ye aynen alınmıştır.

TMK md. 187- Kadın, evlenmekle kocasının soyadını alır; ancak evlendirme memuruna veya daha sonra nüfus idaresine yapacağı yazılı başvuru ile kocasının soyadı önünde önceki soyadını da kullanabilir. Daha önce iki soyadı kullanan kadın, bu haktan sadece bir soyadı için yararlanabilir.

Bu düzenlemeler ile, kadına seçimlik hak tanınmış olsa da; kocanın soyadını kullanma mecburiyetini ortadan kaldırmamıştır. Kadının doğduğundan beri sahip olduğu soyadını kullanmaya devam edebilmesi için, onu kocasının soyadıyla beraber kullanması mecburiyeti vardır.

Helvacı ve Kocabaş’ın Türk Hukukundaki bu durumu Fransız, Alman ve İsviçre Hukuku ile karşılaştırdığı çalışmasında[3]  bu durumun diğer medeni kanunlarda farklı olduğunu görüyoruz:

Fransız Medeni Kanunu’nda kadınların eşlerinin soyadını kullanma mecburiyetleri değil “hakları” vardır. Çiftler aile soyadı olarak kimin soyadının kullanılacağına karar verebileceği gibi, iki soyadın birleşmesinden oluşan bir aile soyadı da oluşturabilmektedir.

Alman Medeni Kanunu’nda kural bir aile soyadının belirlenmesiyken, taraflar bir soyad belirlememişse kendi soyadlarını kullanmaya devam ederler. Ayrıca çiftlere kimin soyadının aile soyadı olarak kullanılacağına karar verme hakkı da tanınmıştır. Velayet hakkı sahibi anne ve baba farklı soyadlar kullanıyorsa, çocuklarının hangi soyadı alacağına da yine kendileri karar verir. Velayet tek kişideyse çocuk velayet hakkı sahibinin soyadını alır.

İsviçre Medeni Kanunu’nda ise kural eşlerin kendi soyadlarını kullanmaya devam etmesidir. Bu durumda çocuğun hangi soyadı alacağına kendileri karar verir. Fakat dilerlerse, aile soyadı olarak aralarından birinin soyadını da seçebilirler.

Diğer hukuk sistemlerindeki alternatiflere ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ndeki temel ilkelerle hükümlere bakıldığında, Türk Hukukundaki bu durumun eşitlik ilkesine aykırı olduğu sonucuna varılabilmektedir. Zira konuyla ilgili 2004’te Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne yapılan başvuruda[4], AİHM Türk Hukukundaki bu durumun sözleşmeye ve eşitlik ilkesine aykırı olduğuna hükmetmiştir.

2. Evlenme Ehliyeti

1926’da yürürlüğe girmiş 743 sıralı eTMK’da, evlenme ehliyeti için kadın ve erkek farklı yaşlara tabii tutulmuştur. Dönemin ihtiyaçları gereği bu yaşlar şimdikinden daha düşüktür.

eTMK md. 88– (Değişik: 15/06/1938-3453/1 md.) Erkek on yedi, kadın on beş yaşını ikmal etmedikçe evlenemez.
Şu kadar ki hakim, fevkalade hallerde ve pek mühim bir sebebe mebni on beş yaşını ikmal etmiş olan bir erkeğin veya on dört yaşını bitirmiş olan bir kadının evlenmesine müsaade edebilir.

eTMK’nun bu maddesine göre, erkek için olağan evlenme yaşı on yedi, kadın için on beştir. Olağanüstü hallerde ve pek önemli bir sebebin varlığı halinde bu yaş erkek için on beşe, kadın için on dörde düşebilmektedir.

2001’de yürürlüğe giren 4721 sıralı TMK’da ise, evlenme ehliyeti için kadın ve erkek aynı yaşa tabii tutulmuştur. Belirlenmiş asgari yaşlar eTMK’dakilerden daha yüksektir.

TMK md. 124– Erkek veya kadın onyedi yaşını doldurmadıkça evlenemez.

Ancak, hâkim olağanüstü durumlarda ve pek önemli bir sebeple onaltı yaşını doldurmuş olan erkek veya kadının evlenmesine izin verebilir. Olanak bulundukça karardan önce ana ve baba veya vasi dinlenir.

3. Evlenme Beyanı 

eTMK md. 98– Beyan için evlenecek erkeğin ikametgahı belediyesine müracaat olunur.

eTMK’da evlenme beyan ve başvurusunun yalnızca erkeğin yerleşim yeri belediyesine yapılacağı hükmü TMK’da yer almamıştır.

TMK md. 134– Birbiriyle evlenecek erkek ve kadın, içlerinden birinin oturduğu yer evlendirme memurluğuna birlikte başvururlar.

4. Kanuni Yerleşim Yeri

eTMK’daki hükme göre, kadının kanuni ikametgahı kocasının ikametgahı kabul edilmektedir. TMK’da ise bu hükme yer verilmemiştir.

eTMK md. 21–  Kocanın ikametgahı karının ve ana ve babanın ikametgahı velayetleri altındaki çocuğun ve mahkemenin bulunduğu yer vesayet altındaki kimsenin ikametgahı addolunur.

Yeni TMK’da bu ve benzeri bir hükme yer verilmemiş olmasından eşlerin ayrı yaşayabileceği sonucuna varılamaz.[5] Zira TMK’nın üçüncü bölümünde yer alan “Evliliğin Genel Hükümleri” başlıklı bölümde eşlere bazı hak ve sorumluluklar yüklenmiştir. Bu bölümde yer alan 185. maddenin üçüncü fıkrasına göre “Eşler birlikte yaşamak, birbirine sadık kalmak ve yardımcı olmak zorundadırlar.“

5. Aile Konutu Seçimi ve Evi Geçindirme

eTMK md. 152- Koca, birliğin reisidir.
Evin intihabı karı ve çocukların münasip veçhile iaşesi, ona aittir.

eTMK md. 153/3– Eve kadın bakar.

Bu hükümlere göre koca ev reisi kabul edilmiş, aile konutunun seçimi ile ailenin bakım ve sorumluluğundan tek başına sorumlu tutulmuştur. Kadın ise eve bakmakla görevlendirilmiştir.

TMK md. 186– Eşler oturcakları konutu birlikte seçerler.

Birliği eşler beraberce yönetirler.

Eşler birliğin giderlerine güçleri oranında emek ve malvarlıkları ile katılırlar.

TMK’daki bu değişiklikle, aile konutu seçimini ve evlilik birliğinin maddi manevi yönetimini eşler beraber sağlamaktadır. Aynı zamanda üçüncü fıkrada belirtilen “emek ve malvarlıkları ile” tabiri ile çocukların bakımı, ev düzenini sağlama gibi faaliyetler evlilik birliği gideri sayılmıştır. Böylece ekonomik özgürlüğünü kazanamamış kadınlar da emeklerince aile giderlerine katkı sağlamış olacaktır.

6. Kadının Meslek ve Sanatı

eTMK md. 159- Karı koca mallarını idare için hangi usulü kabul etmiş olursa olsun, karı kocanın sarahten veya zımnen müsaadesi ile bir iş veya san’atla iştigal edebilir.

Bu madde Anayasa Mahkemesi’nin 29/11/1990 tarih ve E.1990/30, K.1990/31 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.

TMK md. 192- Eşlerden her biri, meslek veya iş seçiminde diğerinin iznini almak zorunda değildir. Ancak, meslek ve iş seçiminde ve bunların yürütülmesinde evlilik birliğinin huzur ve yararı göz önünde tutulur.

2001’de yürürlüğe giren TMK’nın bu maddesine göre kadına meslek ve işi için izin alma yükümlülüğü getirilmemiştir. Ayrıca evlilik birliğinin huzur ve yararı için konulmuş kısıtlama yalnızca kadın için değil, her iki eş içindir.

7. Sözleşme Yapma Hakkı

eTMK md. 169– Karı koca arasında her nevi hukuki tasarruf caizdir. Karının şahsi mallarına veya mal ortaklığı usulüne tabi mallara dair karı koca arasındaki hukuki tasarruflar, sulh hakimi tarafından tasdik olunmadıkça muteber olmaz.

Koca menfaatine olarak karı tarafından üçüncü şahsa karşı iltizam olunan borçlar için dahi hüküm böyledir.

Bu hükme göre kadının mallara yönelik yaptığı tüm hukuki işlemlerin geçerliliği sulh hakiminin onayına bağlıdır. Yapılan değişiklikte bu hükme yer verilmemiştir.

TMK md. 193- Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, eşlerden her biri diğeri ve üçüncü kişilerle her türlü hukukî işlemi yapabilir.

Bu maddede her eş için sözleşme serbestliği ilkesi benimsenmiştir. Fakat her iki eş için, ailenin huzur ve refahını korumak amacıyla, kanundan doğan bazı istisnalar vardır. Aile konutu üzerindeki tasarrufi işlemlerde ve kefalet sözleşmesinde diğer eşin rızasının aranması, evlilik birliğinin temsilinde bir eşin yetkilendirilmesi gibi durumlar[6] bunlara örnek olarak verilebilir.

8. Boşanma Davasında Yetkili Mahkeme 

eTMK md. 136– Salahiyettar hakim davacının ikametgahı hakimidir.

Bu maddeye göre boşanma davası davacının ikametgahındaki mahkemedir. Kadınının ikametgahı kural olarak kocasının ikametgahında olduğundan, kadın kocasının yerleşim yeri mahkemesinde dava açmak zorunda kalıyordu. Yeni medeni kanun bu soruna da çözüm getirmiştir.

TMK md. 168– Boşanma veya ayrılık davalarında yetkili mahkeme, eşlerden birinin yerleşim yeri veya davadan önce son defa altı aydan beri birlikte oturdukları yer mahkemesidir.

9. Velayet

eTMK md. 263- Evlilik mevcut iken, ana ve baba, velayeti beraberce icra ederler. Anlaşamazlarsa, babanın reyi muteberdir.

Bu maddede velayetin beraber kullanılması esasına karşın, anlaşmazlığa düşülmesi halinde babanın oyunun üstün olacağına hükmedilmiştir. 4721 sıralı TMK’da ikinci fıkraya yer verilmemiştir.

TMK md. 336- Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velâyeti birlikte kullanırlar.

Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hâli gerçekleşmişse hâkim, velâyeti eşlerden birine verebilir.

Velâyet, ana ve babadan birinin ölümü hâlinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir.

TMK md. 337– Ana ve baba evli değilse velâyet anaya aittir.

Ana küçük, kısıtlı veya ölmüş ya da velâyet kendisinden alınmışsa hâkim, çocuğun menfaatine göre, vasi atar veya velâyeti babaya verir.

10. Nafaka

eTMK md. 144– (…) Ancak, erkeğin kadından yoksulluk nafakası isteyebilmesi için, kadının hali refahta bulunması gerekir.

Bu hükme göre erkeğin kadından nafaka istemesi için kadının finansal refah içinde olması şartı aranmaktadır. Fakat 4721’deki nafaka düzenlemesine göre, evliliğin bitmesi sebebiyle yoksulluğa düşecek taraf, kusur aranmaksızın yoksulluk nafakası talep edebilir.

TMK md. 175– Boşanma yüzünden yoksulluğa düşecek taraf, kusuru daha ağır olmamak koşuluyla geçimi için diğer taraftan malî gücü oranında süresiz olarak nafaka isteyebilir.

Nafaka yükümlüsünün kusuru aranmaz.


KAYNAKÇA

[1] Yüksel, Sera Reyhani. “Türk Medeni Kanunu Bakımından Kadın-Erkek Eşitliği.” Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 18.2 (2014): 175-200.

[2] Özdamar, Demet. “Pozitif (Olumlu) Ayrımcılık Yönü ile Avrupa Birliği’nde ve Türkiye’de Kadının Hukuki Konumuna İlişkin Son Gelişmeler.” Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 14.2 (2006): 11-67.

[3] Helvacı, S , Kocabaş, G . “FRANSIZ, ALMAN, İSVİÇRE ve TÜRK HUKUKLARINDA KADININ SOYADI”. Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi 21 (2016): 615-644

[4] ÜNAL TEKELİ TÜRKİYE DAVASI (29865/96), Strazburg, 16 Kasım 2004; http://hudoc.echr.coe.int/tur?i=001-67482

[5] Ezgin, Sibel. “Türkiye’de Avrupa Birliği uyum sürecinde kadın erkek eşitliği bağlamında medeni kanunda yapılan değişiklikler üzerine bir değerlendirme.” Adnan Menderes Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü (2011).

[6] Dural, Oğuz, Gümüş. Türk Özel Hukuku/3 s.170-185.